SKA 2004 39

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 29. November 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SKA 04 39 Entscheid Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli und Sutter-Ambühl Aktuar Conrad —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde der Z . , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, gegen die Verfügung des Betreibungsamtes Maienfeld vom 10. August 2004, mitgeteilt am

10. August 2004, in Sachen der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin gegen M. X . - Y . , Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecherin Regula Schlegel, Dufourstrasse 165, 8008 Zürich, betreffend Ersteigerung/betreibungsamtliche Besitzverschaffung, hat sich ergeben:

2 A. Im Jahre 1963 liess Architekt E. X. auf dem im Eigentum seiner Ehe- frau M. X.-Y. stehenden Grundstück Parzelle Nr. 256 in der Gemeinde S. ein Wohn- haus erbauen. Im Jahre 1966 konnte er die benachbarte Grundstücksparzelle Nr. 255 erwerben. Kurze Zeit darauf liess er auf der Parzelle 255, unter Beanspruchung der gesamten Ausnützungsziffer der Parzellen 256 und 255 sowie zwei weiterer Nachbarparzellen, einen Büroanbau (Zimmer, Garagen, Pavillon) erstellen, den er mit dem früher auf der Parzelle 256 erstellten Wohnhaus zu einer gebäulichen Ein- heit, der heutigen Villa "Casa F.", verschmolz. Die Casa F. steht somit quer über die beiden Grundstücke 255 und 256, wobei der grössere, Strom- und Wasseran- schluss sowie Heizungsanlage enthaltende ältere Teil (Gebäude 48 B) auf der Pa- rzelle 256 und der kleinere jüngere Teil (Gebäude 48 B-A), an welchen ein Pavillon (Gebäude 48 B-B) angebaut ist, auf der Parzelle 255 steht. Die Grenze zwischen den beiden Grundstücken verläuft im Untergeschoss mitten durch ein Büro, im Erd- geschoss mitten durch die Garagen und im Obergeschoss mitten durch Zimmer, Korridore und den Balkon der Casa F.. Irgendwelche gegenseitigen Rechte und Lasten zwischen den beiden Grundstücken, welche dieser ungewöhnlichen tatsäch- lichen Situation Rechnung tragen würden, sind im Grundbuch nicht eingetragen. 1980 verstarb E. X., wodurch das Grundstück Parzelle 255 (1642 m2 Gebäude- fläche und Umschwung/Wiese; Wohn- und Geschäftshaus Vers.-Nr. 48 B-A; Pavil- lon, Vers.-Nr. 48 B-B) ins Gesamteigentum seiner Erben, das heisst seiner Witwe M. X.-Y. und deren gemeinsamen 7 Kindern, überging. Das Grundstück Parz. 255 ist heute noch im Gesamteigentum der Erben X.. Dagegen stand das Grundstück Parzelle 256 (1134 m2 Gebäudefläche und Umschwung, Wohn- und Geschäfts- haus, Vers.-Nr. 48 B) seit jeher im Alleineigentum von M. X.-Y., welche die Liegen- schaft, zusammen mit anderen Personen, auch selbst bewohnt. B. In der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 2001005 des Betrei- bungsamtes Maienfeld wurde das Grundstück Parzelle 256 anlässlich der öffentli- chen zwangsvollstreckungsrechtlichen Versteigerung vom 28. März 2003 der be- treibenden Grundpfandgläubigerin Z. (im folgenden Z.) zugeschlagen. Auf eine gegen den Zuschlag erhobene Beschwerde von M. X.-Y. trat der Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Kon- kurs mit Entscheid vom 25. Juni 2003 rechtskräftig nicht ein. Die von der Z. gegen den Zuschlag erhobene Beschwerde mit dem Antrag, die Liegenschaft sei an einer neuen Versteigerung unter Doppelaufruf (mit und ohne Mietverträge) zu verstei- gern, wies die Aufsichtsbehörde gleichentags ab, soweit sie darauf eintrat, wobei sie feststellte, dass die ersteigernde Z. mit dem Zuschlag vom 28. März 2003 in der

3 Verwertung des Grundstücks Parzelle Nr. 256, Gemeinde S. (Betreibung 2001005 des Betreibungsamtes Maienfeld), in keine Mietverhältnisse eingetreten ist. Beide Entscheidungen sind rechtskräftig. C. Am 06. Oktober 2003 wurde die Z. als Eigentümerin des Grundstücks Parzelle 256 ins Grundbuch der Gemeinde S. eingetragen. Nach der Rechtskraft des Steigerungszuschlags schickte sich die Bank an, ihre Rechte als neue Eigentü- merin wahrzunehmen, indem sie die ihr bekannten Bewohner des Hausteils auf der Parzelle 256 (M. X.-Y., D. X., H. (Lebenspartner von M. X.-Y.)) sowie die Mitglieder der Erbengemeinschaft X. am 21. Oktober 2003 aufforderte, die Casa F.-Ost bis Ende November 2003 zu räumen und der Bank die dazugehörigen Hausschlüssel zu übergeben, unter gleichzeitiger Androhung, im Weigerungsfall ohne weitere Vor- ankündigung die gerichtliche Ausweisung zu beantragen. Die Bewohner weigerten sich das Haus zu räumen und der neuen Eigentümerin die Schlüssel zu übergeben. Am 9. Dezember 2003 gelangte die Z. an den Kreispräsidenten Maienfeld mit einem Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls im Sinne von Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 927/928 ZGB, mit dem Hauptbegehren, die Gesuchs- gegner seien unter ausdrücklicher Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB unverzüglich aus der Liegenschaft Casa F. Ost (Grundstück Nr. 256, Plan 15, Ge- meinde S., Wohn- und Geschäftshaus Vers.-Nr. 48 B mit 1'134 m2 Gebäudegrund- fläche und Umschwung "F.") zu weisen. Am 4. Februar 2004 wies der Vizepräsident des Kreises Maienfeld das Gesuch kostenfällig ab. Diesen Entscheid bestätigte der Kantonsgerichtspräsident auf Beschwerde der Z. hin mit Urteil vom 03. Mai 2004. D. Mit Schreiben vom 7. Juli 2004 räumte die Z. dem Betreibungsamt Maienfeld eine Frist bis Ende Juli 2004 ein, sich den Besitz an der Casa F. Ost zu verschaffen, um ihn alsdann der Z. zu übergeben, das heisst ihr die Schlüssel zu ausgewechselten Schlössern der geräumten Casa F. Ost auszuhändigen. Zur Be- gründung führte die Gesuchstellerin aus, im Rahmen des Grundstückerwerbs in ei- ner Zwangsvollstreckung sei es nicht Aufgabe des Ersteigerers, sich selbst den Be- sitz an der ersteigerten Sache zu verschaffen, sondern die Pflicht des Betreibungs- amtes, ihm den Besitz zu verschaffen. Mit Verfügung vom 10. August 2004 wies das Betreibungsamt Maienfeld das Gesuch ab, wogegen die Z. innert Frist mit Beschwerde vom 20. August 2004 an die Aufsichtsbehörde gelangte. Sie verlangt die Aufhebung der angefochtenen Ver- fügung. Das Betreibungsamt Maienfeld sei unter Fristansetzung anzuhalten, sich

4 den Besitz an der Parzelle 256, Casa F. Ost, S., zu verschaffen und diesen der Z. zu übertragen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Nichteintreten beziehungsweise auf Abweisung der Beschwerde. Eventuell seien –bevor die Z. an der Casa F. Ost, Pa- rzelle 256, S., den Besitz antreten könne– die nachbarrechtlichen Verhältnisse zu klären und den Eigentümern und Besitzern der Casa F. West, Parzelle 255, S., sei die bisherige ungestörte Nutzung zu gewährleisten. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.a. Zwecks Sicherung der Gläubigerrechte und Vorbereitung der Verwer- tung sind bewegliche Sachen gemäss Art. 98 SchKG durch das Betreibungsamt in Gewahrsam zu nehmen. Bei Grundstücken erfolgt die analoge Sicherungsmass- nahme durch die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch (Art. 101 SchKG/97 VZG). Des Weiteren bestimmt Art. 102 Abs. 3 SchKG (welcher auch im Pfandverwertungsverfahren gilt, Art. 155 Abs. 1 SchKG/101 VZG) lediglich, dass das Betreibungsamt für die Verwaltung und Bewirtschaftung des Grundstücks zu sorgen habe. Was unter "Verwaltung und Bewirtschaftung" zu verstehen ist, kon- kretisieren Art. 16-18 VZG. Auch wenn ein beträchtlicher Teil der dort genannten amtlichen Verwaltungs- und Bewirtschaftungshandlungen eine Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Sache durch das Betreibungsamt im Sinne des Be- sitzes gemäss Art. 919 Abs. 1 ZGB quasi voraussetzen dürften, ist eine solche In- besitznahme gesetzlich nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Es ist vorliegend unbestritten, dass das Steigerungsobjekt die Wohnung der Beschwerdegegnerin war und daher die Ausnahmebestimmung von Art. 19 VZG zum Tragen kam, wonach der Schuldner bis zur Verwertung des Grundstücks we- der zur Bezahlung einer Entschädigung für die von ihm selbst benutzten Wohn- und Geschäftsräume verpflichtet noch zu deren Räumung genötigt werden kann. Des- sen ungeachtet macht die Beschwerdeführerin geltend, das Betreibungsamt hätte sich bereits "im Vorfeld" der Versteigerung den Besitz an dem zu versteigernden Grundstück verschaffen müssen, um es nach dem Zuschlag oder spätestens nach vollständiger Bezahlung des Zuschlagpreises dem Ersteigerer übergeben zu kön- nen. b. Im Stadium des Vollzugs eines Steigerungszuschlags bestimmt das das Gesetz, dass die Versteigerung gegen Barzahlung zu geschehen hat. Der Be-

5 treibungsbeamte kann zwar einen Zahlungstermin von höchstens 20 Tagen gestat- ten; die Übergabe [des Steigerungsobjekts] darf aber in jedem Fall nur gegen Erle- gung des Kaufpreises stattfinden (Art. 129 Abs. 3 SchKG). Bei den Spezialbestim- mungen betreffend Grundstücke beschränkt sich das Gesetz im Wesentlichen auf die Regelung dessen, was das Betreibungsamt hinsichtlich des Grundbuchs zu ver- anlassen hat. Es hat den Eigentumsübergang nach rechtskräftigem Zuschlag von Amtes wegen im Grundbuch anzumelden, dem Ersteigerer also den Buchbesitz (Eintrag im Grundbuch) zu verschaffen (Art. 102/66 ff. VZG). Über die Verschaffung der tatsächlichen Sachherrschaft (Naturalbesitz) sagt das Vollstreckungsrecht nichts. c. Für eine allgemeine Pflicht des Betreibungsamtes, dem Erwerber nach erfolgter Verwertung die zugeschlagene Sache zu übergeben, kann sich die Beschwerdeführerin scheinbar auf folgende Lehrmeinungen stützen: aa. Gemäss Fehlmann (Die Einflüsse des Sachenrechts auf Pfändung und Ver- wertung, Diss. Zürich 1976, S. 84) ist es Aufgabe des Betreibungsbeamten, die ver- werteten Objekte, die sich noch in der Gewalt des Schuldners und früheren Eigentü- mers befinden, herauszuverlangen und dem Ersteigerer zuzuweisen. bb. Gemäss Jaeger (Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N 5 zu Art. 129) sowie Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (SchKG, 4. A. Zürich 1997, N 7 zu Art. 129) ist die Übergabe der Sache eine Amtspflicht des Be- treibungsbeamten, zu deren Erfüllung er daher durch Beschwerde an die Aufsichts- behörde gezwungen werden kann. Eine Klage beim Richter gegen ihn ist ausge- schlossen. Auch braucht sich der Ersteigerer vom Betreibungsbeamten nicht an den Schuldner weisen zu lassen, sondern die Übergabe durch diesen hat der Betrei- bungsbeamte nötigenfalls mit Polizeigewalt selbst zu vollstrecken. cc. Gemäss Rutz (Basler Kommentar zum SchKG, N 27 f. zu Art. 126, bezug- nehmend auf Jaeger, a.a.O., N 5 zu Art. 129) ist das Betreibungsamt nach Erteilung des Zuschlags und Eingang der Zahlung, von Amtes wegen zur Übergabe der Sa- che an den Erwerber verpflichtet. Es ist auch Aufgabe des Betreibungsamtes, die Sache beim Schuldner, nötigenfalls unter Anwendung von Zwangsmassnahmen zu beziehen. Gegen die Unterlassung kann Rechtsverzögerungsbeschwerde an die Aufsichtsbehörde erhoben werden. In der Praxis wird bei "schwierigen Schuldnern" in den Steigerungsbedingungen die Verschaffung des effektiven Zugangs zur erworbenen Sache dem Erwerber über-

6 bunden, dies namentlich bezüglich der Ausweisung des Schuldners aus einem zwangsversteigerten Grundstück. Bei der Fahrhabeversteigerung sind die zu ver- steigernden Sachen, wenn immer möglich, vor Durchführung der Steigerung beim Schuldner abzuholen. Eine Überbindung der Verschaffungspflicht an den Erwerber kommt höchstens dort in Betracht, wo der Bezug der Sache wegen ihrer Beschaf- fenheit für das Betreibungsamt mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist oder im Fall eines schwierigen, sich der Abholung von Sachen widersetzenden Schuldners, wenn es dem Amt nicht möglich war, ihm die Sache bis zum Steige- rungstermin wegzunehmen. Sie muss vom Betreibungsbeamten vor der Durch- führung der eigentlichen Steigerung (d.h. der Einholung der Kaufangebote aus dem Publikum) mitgeteilt werden. Unterbleibt eine solche Mitteilung, so ist eine Überbin- dung der Verschaffungspflicht ohne Einwilligung des Erwerbers nicht statthaft. d. Festzustellen ist, dass sich diese Autoren an den genannten Stellen nicht mit dem materiellen Eigentums- und Besitzesrecht beschäftigen. Der Spezial- fall von Art. 19 VZG (Wohnung des Schuldners, Räumungsverbot) wird ebenso we- nig erörtert. 2. Zusätzlich zu den üblichen (vorformulierten) Steigerungsbedingungen hat vorliegend das Betreibungsamt Maienfeld in Ziffer 18 speziell angefügt: "Die Liegenschaft wird durch die Schuldnerin, ihren Lebenspartner sowie eine Tochter der Schuldnerin mit ihrem Kind bewohnt". Darin kann wohl noch keine ausdrückliche Überbindung der Verschaffungspflicht an den Erwerber (i.S.v. Rutz, a.a.O., N 28) erblickt werden. Immerhin stellt sich die Frage, ob die erwerbende Bank bezüglich einer allfälligen Erwartungshaltung, die Schuldnerin werde die Liegenschaft nach der Steigerung ohne weiteres verlassen oder das Betreibungsamt werde dies von sich aus bewerkstelligen, noch guten Glaubens war, denn nur die nicht ins Lasten- verzeichnis und nicht in die Steigerungsbedingungen aufgenommenen Lasten erlö- schen gegenüber dem gutgläubigen Erwerber. Mit Ziffer 18 der Steigerungsbedin- gungen hat das Amt zumindest Aufschluss über eine bestehende "Last des fakti- schen Besitzes" erteilt, und die Beschwerdeführerin hat diese Bedingung nachweis- lich zur Kenntnis genommen (act. 03.1.21). Anstatt das Problem bloss aus der Sicht einer allgemeinen Pflicht des Betreibungsamtes zu betrachten, kann man an die Gewährleistungsbestimmung von Art. 234 OR anknüpfen, wonach bei Zwangsver- steigerung, abgesehen von besonderen Zusicherungen oder von absichtlicher Täu- schung der Bietenden, eine Gewährleistung nicht stattfindet und der Ersteigerer die Sache in dem Zustand und mit den Rechten und Lasten erwirbt, die durch die öf- fentlichen Bücher oder die Versteigerungsbedingungen bekannt gegeben sind oder

7 von Gesetzes wegen bestehen. Die Ziffer 18 der Steigerungsbedingungen hätte ei- nen interessierten Bieter nach Treu und Glauben zumindest dazu anhalten müssen, nachzufragen, was es damit auf sich habe, beziehungsweise ob es denn an ihm liege, sich die tatsächliche Gewalt über die Liegenschaft zu verschaffen – dies um so mehr, als eine Belastung mit Mietverträgen nicht ersichtlich war. Einen anderen Sinn, als die Bekanntgabe der herrschenden Besitzesverhältnisse und des damit verbundenen Risikos für einen Erwerber, kann man der Aufnahme dieser Ziffer 18 in die Steigerungsbedingungen kaum beimessen. 3. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, das Betreibungsamt hätte "bei anstehender Verwertung", "als es auf die Verwertung zuging", "kurz vor der Versteigerung" die Liegenschaft räumen sollen, verletzt Art. 19 VZG klar. Dass sich das Betreibungsamt grundsätzlich den Gewahrsam/Besitz am Vollstreckungssub- strat zu verschaffen hat, ist als Sicherungsmassnahme (zu Gunsten der Gläubiger) und zwecks Bewirtschaftung (zu Gunsten des Schuldners und der Gläubiger) zu verstehen. Bei Grundstücken ist die Sicherung mittels buchlicher Inbesitznahme durch das Betreibungsamt selbst kein Thema; es erfolgt nur die Anmerkung einer Verfügungsbeschränkung (Art. 101 SchKG/97 VZG). Für weitergehende Massnah- men (Verwaltung mit tatsächlicher Sachherrschaft) statuiert Art. 19 VZG im Fall der vom Schuldner selbst benutzten Wohn- und Geschäftsräume ein Verbot, welches Art. 102 Abs. 3 SchKG ausser Kraft setzt. Die Verbotsnorm von Art. 19 VZG schafft ein Individualrecht des Schuldners; er darf entschädigungslos bis zur Verwertung in seiner Wohnung bleiben. Wohnen ist Besitz in optima forma. Die Beschwerdegeg- nerin hatte somit ein vom Betreibungsamt zu beachtendes Recht auf den Besitz. "Bis zur Verwertung" kann nur heissen bis zum Eigentumsübergang an einen Er- werber. Bei ihrer Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin im Übrigen, dass eine Räumung der Liegenschaft "kurz" vor der Versteigerung schon deshalb nicht möglich war, weil es sich um ein geräumiges Wohn- und Geschäftshaus (1'143 m2 Gebäudefläche und Umschwung, betreibungsamtliche Schätzung Fr. 1'363'000.--) handelt. Ferner war nicht sicher, dass die Liegenschaft an dem angeordneten Stei- gerungstermin auch zugeschlagen werden würde. "Bis zur Verwertung" hätte es unter Umständen noch sehr lange dauern können. Entgegen der Beschwerdefüh- rerin kann sich daher von vorneherein nur die Frage stellen, ob das Betreibungsamt die Liegenschaft nach dem Zuschlag hätte räumen sollen. Als Sicherungsmass- nahme und/oder zur Bewirtschaftung der Liegenschaft war solches indessen obso- let, nachdem es eine neue Eigentümerin gab.

8 4. Der Ersteigerer erwirbt das Eigentum unmittelbar durch den Zuschlag des Steigerungsgegenstandes (Art. 656 Abs. 2 ZGB, Art. 66 VZG) und kann gestützt auf Art. 641 ZGB die Räumung des Objekts verlangen (BGE 113 II 229 E. 3c). Unter Übergabe (traditio) gemäss Art. 129 Abs. 2 SchKG ist die Einräumung der körperli- chen Gewalt im Sinne von Art. 919 ZGB zu verstehen. Eine Art. 129 Abs. 2 SchKG analoge Bestimmung für Grundstücke fehlt. Sie wird ersetzt durch Art. 66 VZG. Dar- aus ist abzuleiten, dass das Betreibungsamt mit der Verschaffung des Buchbesitzes seinen diesbezüglichen Vollzugspflichten gegenüber dem Erwerber hinreichend nachgekommen ist. Zumindest muss solches dann gelten, wenn das Betreibungs- amt selbst keine tatsächliche Herrschaft über das Grundstück erlangt und das Stei- gerungspublikum über diesen Umstand in den Steigerungsbedingungen nicht im Unklaren gelassen hat. Die Pflicht des Betreibungsamtes erstreckt sich von Amtes wegen auf die Verschaffung des Buchbesitzes durch Anmeldung zur Eintragung im Grundbuch nach Art. 66 VZG, nicht aber auf die Einräumung der tatsächlichen Sachherrschaft corpore et animo. So kann es beispielsweise über die Anmeldung des Eigentumsübergangs hinaus auch nicht dem Betreibungsamt obliegen, zu Gunsten des Erwerbers eine nach dem Zuschlag erfolgte Entwehrung der Sache durch einen Dritten abzuwenden. Mit dem Zuschlag geht unmittelbar das Eigentum und mit dem Grundbucheintrag unmittelbar die Verfügungsgewalt auf den Erwerber über. Die Befugnisse und Pflichten des Betreibungsamtes leiten sich aus dem voll- streckungsrechtlichen Beschlag ab. Das Betreibungsamt handelt dabei anstelle des Schuldners; das ist indessen spätestens dann nicht mehr möglich, wenn ein anderer durch Eintragung im Grundbuch verfügungsberechtigter Eigentümer geworden ist. Das Amt handelt dannzumal auch nicht anstelle des Erwerbers. Ab der Eintragung der Erwerberin ins Grundbuch kann sie -und nur noch sie- über das Grundstück verfügen. Es ist nicht einzusehen, warum es ab diesem Moment noch dem Betrei- bungsamt obliegen soll, der Erwerberin den tatsächlichen Zugang (Naturalbesitz) zu verschaffen. Denn damit würde das Betreibungsamt im Grunde genommen in die nach materieller Rechtslage dem neuen Eigentümer zustehende Verfügungsge- walt eingreifen. Dafür benötigte es einen -privatrechtlichen- Auftrag, auf den sich das Betreibungsamt nicht einzulassen braucht. 5.a. Nach dem Zuschlag bleibt das Grundstück bis zur Zahlung der Kauf- summe auf Rechnung und Gefahr des Erwerbers in der Verwaltung des Betrei- bungsamtes (Art. 137 SchKG). Die Gefahrtragung muss hier umso mehr beim Er- steigerer liegen, als das Betreibungsamt keine Verwaltung innehat und nie eine sol- che innehatte. Der vorliegende Fall ist vergleichbar demjenigen, in welchem sich nach dem Zuschlag in einer zuvor leeren Liegenschaft ungebetene Gäste einnisten

9 (Besitzesentzug). Auch diesfalls kann es nicht Aufgabe des Betreibungsamtes sein, solches abzuwehren. Diese Gefahr trägt der Ersteigerer. b. In BGE 70 III 53 E. 3 wurde ausgeführt: "Das Verwertungsbegehren ist nicht wirksam, solange der Gläubiger den Pfandgegenstand dem Betreibungs- amt, sei es dem die Betreibung durchführenden, sei es einem von diesem um Rechtshilfe ersuchten, nicht vorlegt. Denn die zufolge des Verwertungsbegehrens vorzunehmende Schätzung eines Wertpapiers gleichwie einer Sache nach Art. 97/155 SchKG setzt voraus, dass der Betreibungsbeamte den betreffenden Gegen- stand in Augenschein nehmen kann (BGE 60 III 142 f.). Ebenso hängt die Verwer- tung selbst von der Möglichkeit der körperlichen Übergabe an den Erwerber ab. Überhaupt treffen beim Vollzug des Verwertungsbegehrens in der Faustpfandbe- treibung alle Gründe zu, welche in der Betreibung auf Pfändung, wenn auch nicht unbedingt von vornherein den amtlichen Gewahrsam (Art. 98 SchKG, dazu BGE 48 III 96, 60 III 139, 63 III 67, 67 III 11), so doch den amtlichen Augenschein für die Schätzung und sodann die Besitzergreifung durch das Amt mindestens für die Ver- äusserung unerlässlich machen; wie denn insoweit die für die Betreibung auf Pfän- dung aufgestellten Vorschriften analog anwendbar sind (Art. 155-156 SchKG)." Für Grundstücke gelten diese Überlegungen gerade nicht, denn für die Ver- wertung eines Grundstücks ist eine vorgängige Besitzergreifung -tatsächlich und/oder buchlich- durch das Betreibungsamt nicht unerlässlich. Es erfolgt eine Ver- fügungssperre im Grundbuch, aber das Grundstück wird selbstredend nicht auf den Namen des Betreibungsamtes im Grundbuch eingetragen; und auch ein rein fakti- scher Sachgewahrsam des Betreibungsamtes ist nicht unabdingbar. Im Fall der vom Schuldner selbst bewohnten Liegenschaft (Art. 19 VZG) ist er geradezu un- zulässig. c. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Pestalozzi (Der Steigerungs- kauf, Zürich 1997, Rz 1209) und BGE 61 III 150 E. 2 geht fehl. Im genannten Ent- scheid wurde erwogen: "Aus Art. 235 OR, wonach der Ersteigerer das Eigentum an einer ersteigerten Fahrnis mit deren Zuschlag, also vor beziehungsweise ohne Übergabe erwirbt, ergibt sich nichts für die Zulässigkeit der Versteigerung einer Sa- che, welche zu übergeben dem Betreibungsamt unmöglich ist, eben weil gemäss Art. 129 SchKG das Betreibungsamt sich nicht darauf beschränken darf, dem Er- steigerer das Eigentum an der ersteigerten Sache zu verschaffen, sondern ihm aus- serdem den Besitz daran vermittelst Übergabe verschaffen muss. Anderseits darf Art. 235 OR nicht etwa dahin ausgelegt werden, dass der Ersteigerer von Fahrnis

10 unter allen Umständen das Eigentum mit dem Zuschlag erwerbe. Voraussetzung solchen Eigentumserwerbs ist, dass der Veräusserer beziehungsweise das Steige- rungsamt die Sache besitzt, um sie dem Ersteigerer sofort übergeben zu können; denn anders könnte nicht die in Art. 233 OR vorangestellte Regel Platz greifen, dass bei der Versteigerung der Erwerber Barzahlung zu leisten hat. Dagegen wäre der Eigentumserwerb an Fahrnis durch blossen Steigerungszuschlag unmöglich in ei- nem Falle wie dem vorliegenden, in welchem ungewiss ist, ob die betreffende Sache überhaupt noch existiert (nicht etwa inzwischen zerstört worden ist), an welchem Ort sich befindet, ob (in der Schweiz oder aber) im Ausland, wo eine in der Schweiz durchgeführte Zwangsversteigerung keine Wirkung entfaltet, oder ob sie nicht etwa von einem Dritten in gutem Glauben zu Eigentum erworben worden ist. Gerade um zu verhindern, dass der Ersteigerer aus dem einen oder andern dieser Gründe ein Nichts erwerbe, verpönt das Gesetz die Versteigerung von Fahrnissachen, welche dem Ersteigerer nicht übergeben werden können." Diese Überlegungen sind für den hier vorliegenden Sachverhalt nicht ein- schlägig, beziehen sie sich doch ausdrücklich nur auf Fahrnis und die genannten Gründe bilden allesamt keine Gefahr bei der Verwertung von Grundstücken. d. Gemäss ZR 49 (1950) Nr. 110, S. 198 soll das Bundesgericht mit dem vorgenannten BGE 61 III 150 eine Ausnahme vom Grundsatz, dass der Rechtser- werb mit dem Zuschlage erfolge, für den Fall gemacht haben, dass der versteigerte Gegenstand sich nicht im Besitz des Betreibungsamtes befindet und dem Ersteige- rer nicht sofort übergeben werden kann. In diesem Falle bilde der Zuschlag nur die obligationenrechtliche Grundlage für die erst noch vorzunehmende Übertragung des Rechts, die nach den allgemeinen Regeln zu erfolgen habe, bei Fahrnis durch Tradition, bei Ordrepapieren durch die schriftliche Abtretungserklärung verbunden mit der Übergabe des Wertpapiers. Ganz abgesehen davon, dass dies dogmatisch verfehlt erscheint (vgl. Giger, Berner Kommentar, N 13 ff. zu Art. 235 OR; Pestalozzi, a.a.O., Rz 1202 ff./12010: Bei einer Versteigerung von Fahrnis ist die traditio keine Voraussetzung für den Eigentumsübergang. Die besondere Art (Versteigerung) macht den Kauf zu einem Konsensualkontrakt, da der Zuschlag coram publicum die Besitzübertragung er- setzt), braucht es eine entsprechende Ausnahme bei der Verwertung von Grunds- tücken in jedem Fall nicht, denn das Betreibungsamt muss nicht Besitz haben -we- der Buchbesitz noch tatsächliche Sachherrschaft-, um ein Grundstück zu verstei- gern, das heisst, Eigentum daran samt Nebenrechten auf einen anderen zu über-

11 tragen. Dass das Betreibungsamt auch die tatsächliche Sachherrschaft dem Erwer- ber zu übertragen habe, ist für die Verwertung nicht unabdingbar. Solange jedenfalls das Betreibungsamt selbst keine tatsächliche Verfügungsgewalt erlangt hat -was hier zutrifft und der Ersteigerin sattsam bekannt war- kann es auch nicht dazu an- gehalten werden, sie der Ersteigerin zu übertragen. Mit der Einräumung der rechtli- chen Verfügungsgewalt durch die Eintragung im Grundbuch ist die Beschwerdefüh- rerin, als konsequente Folge der nun neu herrschenden materiellen Rechtslage, selbst dazu aufgerufen -und rechtlich zweifellos in der Lage- sich Besitz zu ver- schaffen (vgl. auch BGE 113 II 229 E. 3c). e. Das SchKG ist letztlich auf der Basis des materiellen Rechts zu ver- stehen. Die Zwangsversteigerung als zweckgerichtete Wettbewerbsveranstaltung führt zu einer besonderen Art des Kaufabschlusses, welcher seine normativen Wur- zeln in Art. 229 ff. OR hat. Unbestreitbar finden auf die Zwangsvollstreckung zwar primär die Normen des SchKG Anwendung und das OR ist lediglich ergänzend her- anzuziehen (zum Verhältnis siehe Giger, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 229-236 OR). Dass sich der spezifische Rechtsübertragungsvorgang (ausrufen, bieten, zu- schlagen) bei der Zwangsvollstreckung im Rahmen eines amtlichen Verfahrens ab- spielt und nicht einen Kauf sondern einen staatlichen Hoheitsakt darstellt, ändert nichts daran, dass die Wirkung letztlich auch bei der Zwangsversteigerung in der Schaffung eines privaten Rechts, nämlich Eigentum, liegt. Es wird ein zivilrechtlich relevanter Status begründet. In Bezug auf die aus dem privaten Recht Eigentum fliessenden Befugnisse ist spätestens nach dem Grundbucheintrag die Rechtsstel- lung des Ersteigerers an einer Gant gleich wie jene des Vertragskäufers. Kann der Ersteigerer eines Grundstücks nach seinem Eintrag als Eigentümer ins Grundbuch im Rahmen der Privatrechtsordnung frei darüber verfügen, kann es parallel dazu nicht noch eine Verfügungszuständigkeit des Betreibungsamtes in Bezug auf die aus Art. 641 ff./926 ff. ZGB fliessenden Eigentumsfreiheits- und Besitzesrechte ge- ben. Neben der uneingeschränkten privaten Rechtszuständigkeit des Erwerbers kann es nicht noch eine (konkurrierende) Rechtszuständigkeit der Zwangsvollstre- ckungsbehörden geben. Würde das Betreibungsamt nach der Eintragung der Er- werberin im Grundbuch an der Sache Veränderungen vornehmen (zum Beispiel sämtliche Türschlösser auswechseln, wie dies die Beschwerdeführerin der Vorin- stanz beantragt hat), Mietverträge kündigen oder dergleichen, würde es die privaten Rechte der Erwerberin verletzen. Die Überlegung, dass die Räumung offensichtlich im Interesse der Erwerberin liegt und ihrem Wunsch entspricht, vermag an dieser Rechtslage nichts zu ändern. Dieser Wunsch ist Ausfluss aus ihrem privaten Recht,

12 für dessen Durchsetzung sie selbst zu sorgen hat; sie kann damit nicht das Betrei- bungsamt beauftragen. Wenn das Betreibungsamt eine Sache pfändet und in Gewahrsam nimmt, ist es unselbständiger unmittelbarer Besitzer (Stark, Berner Kommentar, N 14/69 zu Art. 920 ZGB; a.M. ZR 44 (1945) Nr. 21 E. 3). Eine solche Inbesitznahme im Sinne einer faktischen Herrschaftsausübung durch das Betreibungsamt durfte hier vor der Versteigerung nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nicht stattfinden und hat auch nach der Versteigerung nicht stattgefunden, so dass das Amt den Besitz nicht weitergeben konnte. Nach der erfolgten Eintragung der Erwerberin ins Grundbuch darf sich das Betreibungsamt den Besitz nicht mehr verschaffen, weil ein amtlicher Beschlag einerseits nicht mehr besteht und andererseits mit einer betreibungsamt- lichen Inbesitznahme in die Privatrechte der alleinverfügungsberechtigten Erwerbe- rin eingegriffen würde. Einen entsprechenden privatrechtlichen Auftrag der Erwer- berin musste beziehungsweise durfte das Betreibungsamt Maienfeld nicht anneh- men. 6. Entgegen der nicht weiter motivierten Ansicht der Beschwerdegegne- rin dürfen im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift weder Kosten erhoben -vorbehältlich mutwilliger und tröleri- scher Beschwerdeführung (Art. 20a Abs. 1 Satz 2 SchKG)- noch Verfahrensent- schädigungen zugesprochen werden (Art. 20a Abs. 1 Satz 1 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG in Verbindung mit Art. 26 der kantonalen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, GVV zum SchKG).

13 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde der Z. wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert zehn Tagen seit seiner schriftlichen Mit- teilung beim Schweizerischen Bundesgericht Beschwerde geführt werden, sofern Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden will. Die Be- schwerde ist schriftlich im Doppel beim Kantonsgerichtsausschuss einzurei- chen. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Der Präsident: Der Aktuar: